Quand vous achetez des murs occupés, vous achetez un flux de loyers. La question qui suit immédiatement est : que se passe-t-il si ce flux s'arrête ? Les garanties du bail sont la réponse, et elles sont très inégales d'un dossier à l'autre. C'est l'une des premières choses à vérifier, et l'une des moins regardées.
Le dépôt de garantie : libre, mais pas sans limite
Contrairement au bail d'habitation, aucun texte ne plafonne le dépôt de garantie en bail commercial. Les parties fixent librement son montant, et l'usage s'est établi autour de trois mois de loyer, soit un terme trimestriel. Sur des dossiers jugés plus risqués, six mois se pratiquent couramment.
Il existe cependant une règle que beaucoup de bailleurs ignorent, posée par l'article L. 145-40 du Code de commerce : les loyers payés d'avance, sous quelque forme que ce soit, portent intérêt au profit du locataire dès lors qu'ils excèdent deux termes de loyer. Avec un loyer trimestriel, le seuil est donc de six mois. Au-delà, les sommes excédentaires produisent intérêt au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres.
Pour un acheteur, deux conséquences pratiques. D'abord, un dépôt supérieur à deux termes crée une dette d'intérêts qui se transmet avec le bien. Ensuite, le dépôt de garantie figure au passif : il devra être restitué au locataire en fin de bail, et il se déduit donc du prix lors de la vente, par un ajustement dans l'acte.
La restitution, et ce qui peut en être retenu
Le dépôt se restitue en fin de bail, après état des lieux de sortie, déduction faite des sommes dues : loyers et charges impayés, coût des réparations locatives, remise en état si le bail le prévoit.
D'où l'importance de l'état des lieux d'entrée. Depuis la loi Pinel, un état des lieux doit être établi contradictoirement lors de la prise de possession et lors de la restitution. En son absence, le locataire est présumé avoir reçu les locaux en bon état, ce qui prive le bailleur de tout recours sur les dégradations. Une absence d'état des lieux d'entrée est donc un défaut de dossier qui se négocie.
Les garanties qui comptent plus que le dépôt
Trois mois de loyer couvrent trois mois d'impayés. Sur un contentieux qui dure dix-huit mois, c'est insuffisant. Les vraies garanties sont ailleurs.
Le cautionnement personnel du dirigeant
C'est la garantie la plus répandue et la plus efficace sur les commerces indépendants. Le gérant s'engage sur son patrimoine personnel à payer si la société ne paie pas. Vérifiez sa durée, son plafond, et surtout s'il a été consenti pour une durée déterminée ou indéterminée.
La garantie autonome à première demande
Délivrée par une banque, elle est plus forte qu'un cautionnement classique : la banque paie sur simple appel, sans pouvoir opposer les exceptions tirées du bail. Elle est usuelle sur les baux d'enseignes et sur les gros loyers.
La clause de garantie solidaire du cédant
C'est celle que les acheteurs oublient le plus, et elle vaut cher. Lorsque le locataire cède son bail, cette clause maintient son engagement solidaire aux côtés du repreneur. La loi Pinel l'a encadrée : le bailleur ne peut l'invoquer que pendant trois ans à compter de la cession, et il doit informer le cédant de tout défaut de paiement du cessionnaire dans le mois.
Un bail qui contient cette clause vaut mieux qu'un bail qui n'en contient pas, parce qu'il double le débiteur pendant trois ans après chaque cession.
La clause résolutoire : la garantie qui n'en est pas une, mais qui vaut autant
Elle ne garantit pas le paiement, elle garantit la sortie rapide. Sans elle, faire partir un locataire qui ne paie plus suppose une résiliation judiciaire, longue et incertaine. Avec elle, un commandement de payer visant expressément la clause, puis un mois sans régularisation, et la résiliation est acquise de plein droit.
Un bail sans clause résolutoire est un bail dont vous ne pouvez pas sortir rapidement. Pour un investisseur, cela justifie un point de rendement supplémentaire.
La check-list des garanties avant d'acheter
Combien de mois de dépôt, et dépasse-t-il deux termes ? Si oui, des intérêts courent.
Le dépôt est-il effectivement détenu par le vendeur, et sera-t-il bien transféré ou déduit dans l'acte ?
Existe-t-il un cautionnement, de qui, pour quelle durée, pour quel plafond ?
Y a-t-il une clause de garantie solidaire en cas de cession ?
Le bail comporte-t-il une clause résolutoire rédigée correctement ?
Un état des lieux d'entrée existe-t-il ? Son absence vous prive de recours sur les dégradations.
Ces six réponses déterminent le risque locatif réel, donc le taux que vous devez exiger. Mesurez l'effet sur le prix avec le calculateur de rendement.
Questions fréquentes
Le dépôt de garantie se transmet-il à l'acheteur des murs ?
L'obligation de restitution se transmet au nouveau bailleur. En pratique, l'acte de vente prévoit que le vendeur remet la somme à l'acquéreur ou que le prix est ajusté d'autant. Vérifiez que cette clause y figure, son oubli est fréquent.
Peut-on exiger un dépôt plus élevé en cours de bail ?
Non, sauf accord du locataire ou clause du bail le prévoyant, par exemple en cas d'augmentation du loyer.
Le cautionnement du gérant survit-il à la cession du fonds ?
Non, sauf engagement exprès du cédant maintenu par une clause de garantie solidaire, et dans la limite de trois ans depuis la loi Pinel.
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Cet article présente un cadre général. Chaque dossier doit être analysé au cas par cas, avec votre notaire et votre conseil, notamment sur les aspects fiscaux et juridiques.